A Lei Complementar n. 110/2001, instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de funcionários sem justa causa.
 
Nos termos da referida lei, o empregador é obrigado a recolher uma alíquota de 10% sobre o montante dos depósitos devidos a título de FGTS durante toda a vigência do contrato de trabalho.
 
Esse percentual acresce-se aos 40% da multa do FGTS e aos demais encargos previstos na legislação trabalhista.
 
Os 10% previstos na Lei Complementar 110/2001, por tratar-se de contribuição social, tem natureza tributária, enquanto que os 40% não.
 
O Simples Nacional estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte, de formar a atender o quanto estabelecido no artigo no 146, caput, III, “d” e parágrafo único e artigo 170, IX, da Constituição Federal.
 
A Lei do Simples Nacional, Lei Complementar n. 123/2006, determina que as pequenas e médias empresas recolherão em guia única, o IRPJ; IPI; CSLL; COFINS; Pis/Pasep; CPP; ICMS e ISS, nos termos do artigo 13, in verbis:
 

Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;
 VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

 
Contudo, o §3º do mesmo artigo, determina que estão dispensadas as demais contribuições instituídas pela União, in verbis:
 

“(...) § 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.”

 
Portanto, a exigência dos 10% sobre o FGTS para empresa optante pelo Simples Nacional, é ilegal, visto que não é prevista na Lei n. 123/2006.
 
Este foi o entendimento do Juiz Federal Renato C. Borelli da 20ª Vara do Distrito Federal, destacando que a norma especial de isenção deve prevalecer sobre a Lei Complementar 110/2001. O magistrado destacou que “o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4003/DF, decidiu pela constitucionalidade desse dispositivo, entendendo que “há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação”.
 
Sob este argumento, julgou procedente a ação para declarar a inexistência de relação jurídico tributária que imponha o dever da empresa do Simples de efetuar o recolhimento a título de Contribuição Social instituída pelo art. 1º da LC nº 110/2001.
 
Assim, as empresas optantes pelo Simples Nacional, podem ajuizar ação para ter reconhecido o direito à referida isenção, requerendo a restituição dos valores pagos nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional.