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11/08/2021
Ato administrativo e o devido processo legal
Conceituam os principais doutrinadores o ato administrativo como sendo aquela declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Referido ato é praticado por agente público ou particular desde que tenha as prerrogativas para tal.

E tem presunção de legitimidade, ou seja, presumem-se verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade.

É aqui que reside ou deveriam residir os cuidados do Magistrado ao decidir em mandado de segurança - MS eventual ilegalidade do ato.

Lembremos que o MS é remédio jurídico que se destina a proteger o indivíduo de violação – ou ameaça de violação – de outros direitos que não sejam protegidos por habeas corpus ou habeas data, devendo ser líquido e certo, não cabendo, desta forma, extensa carga probatória.

Ocorre que atos administrativos também contem carga subjetiva, já que praticada por agente público, sujeito de direito, podendo ser eivado de vícios.

Assim ocorre determinada empresa tem suspensa a emissão de notas fiscais, caracterizando na realidade a suspensão de suas atividades, por falta de capacidade financeira da sócia ou titular.

Desconhece, nesse caso, o agente público que pratica esse ato, o contrato de sociedade em conta de participação, que é caracterizado como aquele celebrado entre o sócio ostensivo (que figura no contrato social) e o participante, que investe no negócio, mas tem seu nome mantido em sigilo. (Código Civil, art. 991).

Para exercício de atividade econômica por esse tipo societário não há necessidade de o sócio ostensivo tem capacidade financeira. Basta que o sócio participante o tenha.

À pergunta de que nesse caso poder-se-ia estar contribuindo com o uso de laranjas a resposta é simples: se há alguma ilegalidade nas transações econômicas como sonegação de tributos, falta de licenças de funcionamento etc a atividade é ilícita, independentemente de haver um sócio ostensivo ou não e aí sim, nessa situação eventual suspensão da atividade se mostra correta.

Mas, somente na eventualidade de ilicitudes e não simplesmente porque o sócio ostensivo é pessoa simples.

Ora, ao ajuizar MS pleiteando a revogação do ato que suspendeu a emissão de notas fiscais por falta de capacidade financeira do sócio, o Magistrado não pode apenas entender que há presunção de legalidade e inviabilizar ou mesmo falir a empresa indeferindo o pedido de liminar, mas manter a empresa em funcionamento até que se prove atos ilícitos, como os expressos acima, esses sim que exigiriam tal sanção extrema.
Dr. Marcos Pinto Nieto
OAB 166.178/SP


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