A nova lei de falência e recuperação de empresas surge após sessenta anos de vigor da lei antiga. E como era de se esperar, traz enormidade de avanços, pois leva em conta uma realidade empresarial muito diferente da que existia na década de 40, especificamente em 21 de junho de 1945, quando foi decretada.

Como todo novo regramento jurídico a lei 11.101/2005 passa agora por um período de amadurecimento. Ministros, juristas, desembargadores, juízes, promotores e advogados debruçam-se sobre o regime a que estão submetidos os empresários e sociedades empresárias e criam correntes de pensamento, muitas vezes antagônicas entre si.
Essa fase é de extrema importância para os institutos jurídicos da falência, da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, o primeiro reformulado e os últimos efetivamente criados pela nova lei, pois das conclusões e, acima de tudo, da jurisprudência que será formada, dependerá o sucesso ou fracasso do novo diploma legal.

Com relação ao instituto da falência, que não é objeto desse artigo, talvez pouca relevância terá um ou outro caminho adotado pelo Judiciário, afinal de contas a empresa, nesse caso, não será preservada. Naturalmente que poderão ser minimizados os prejuízos daqueles que eram credores no momento da quebra, mas, enfim, empresa levada à bancarrota não mais poderá exercer sua finalidade social de geração de empregos, de tributos, de riquezas, de recursos, deixando de contribuir para o desenvolvimento econômico e social da coletividade.

No entanto, no que diz respeito à Recuperação de Empresas, e acima de tudo à Recuperação Judicial, a jurisprudência terá papel significativo, pois poderá levar esse instituto ao sucesso ou ao fracasso, quer dizer, poderá significar a solução às empresas endividadas, mas viáveis, ou, figurativamente, seu suicídio.

A Lei de Falência e Recuperação de Empresas previu em seu art. 49, caput, a sujeição de todos os credores existentes na data do pedido feito por ação judicial, ainda que não vencidos. E nesse aspecto nosso legislador foi sábio, pois se o intuito é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47), nada mais coerente de que submeter todos os credores ao sacrifício de suportar os recebimentos das dívidas de forma diferente da que havia sido pactuada antes do pedido. È a união de todos os credores, fazendo uma força única para reverter o quadro de insolvência a que a empresa devedora estava submetida na ocasião.

Até aqui nada há que se falar em riscos de “suicídio” da empresa. Afinal de contas todos os credores darão sua parcela de contribuição para a recuperação da devedora e se, ao final, nem com tamanha ajuda a empresa conseguir se recuperar, nada mais haverá que se fazer a não ser a quebra da mesma.

Porém, ao lermos os parágrafos que se seguem ao caput do art. 49 que disciplina as exceções, constatamos que muitos credores não estarão sujeitos ao plano de recuperação. E mais do que isso, que tais credores são usualmente aqueles que mais teriam que contribuir com a empresa, já que serão os credores de maior valor, em maior número e que mais detém outras garantias com relação à dívida existente. Estamos falando dos Bancos.

A empresa, desde seu nascimento, é credora e devedora. Os sócios integralizam seu capital social e nesse momento a empresa lhes deve tal valor. Porém, com o exercício da atividade econômica, a empresa gera lucros, vende a prazo e com isso passa a ser credora de seus clientes. Por conta do regime tributário a empresa normalmente é devedora ao Fisco, mas pode, em alguns casos ser credora de determinados. No aspecto trabalhista a empresa sempre é devedora, pois o empregado, ao iniciar seu labor, só receberá seu justo salário dias depois, de forma que sempre será credor da mesma.

Isso mostra que a empresa quando pede sua recuperação, possui um ativo, composto de duplicatas a receber, aplicações financeiras, estoque de matéria prima e produtos finais, máquinas, equipamentos, imóveis etc, e um passivo, formado por duplicatas a pagar, empréstimos bancários de diversas modalidades, tributos, salários e demais verbas trabalhistas.

É nesse contexto que surge a aplicação do instituto da recuperação judicial. É dentro desse quadro econômico e financeiro que a lei estabelece ao empresário em dificuldades a possibilidade de elaboração de um plano de recuperação judicial a ser submetido aos credores para aprovação ou rejeição, deixando claro que nessa última hipótese, o juiz deverá decretar a falência do mesmo (art. 56, § 4º).

Voltemos, então, às exceções do art. 49 em seus parágrafos. O parágrafo primeiro estabelece que não se sujeitarão à recuperação judicial os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Desta forma, fiadores, avalistas, endossantes de títulos de crédito continuarão devedores das respectivas quantias, inobstante o devedor principal, ora pleiteando sua recuperação, poder inserir em seu plano tais dívidas a serem pagas de forma diferente.

É sabido por todos que os credores que se utilizam de tais garantias são normalmente as instituições financeiras. Não é comum que credores como fornecedores, o Fisco e muito menos os trabalhadores utilizem-se de tais institutos garantidores de crédito. E em assim sendo, o benefício concedido, acima de tudo aos Bancos, justifica-se para que haja uma redução do spread bancário, consequentemente dos juros por empréstimos às empresas, sem que isso interfira ou mesmo dificulte a recuperação do empresário, haja vista que o efeito desse parágrafo é dirigido aos coobrigados e não à empresa recuperanda.

O parágrafo 2º do art. 49 basicamente diz que as obrigações anteriores ao pedido de recuperação que não ficarem estabelecidas no plano, observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, muito pouco acrescentando ao novo regime jurídico.

Todavia, os parágrafos 3ª ao 5º mostram, naturalmente dependendo de suas interpretações, o elevado risco de ‘suicídio” do empresário ao pleitear sua recuperação judicial, senão vejamos.

O parágrafo 3º exclui da sujeição ao plano de recuperação judicial, dentre outros, o arrendador mercantil, o nu proprietário em contrato de compra e venda com reserva de domínio e o proprietário fiduciário de bens móveis e imóveis. As instituições financeiras, por sua vez, têm realizado operações de empréstimo às empresas sempre em uma dessas modalidades. Assim é que se a empresa precisa adquirir máquinas, equipamentos, veículos ela só encontrará linhas de crédito em uma dessas modalidades, donde se pode concluir que as dívidas geradas por tais investimentos não se sujeitarão ao plano de recuperação judicial.

Notemos que muitas das empresas que enfrentam problemas de liquidez têm como razão principal determinada crise que reduziu as vendas imediatamente após pesados investimentos. Nessa hora a empresa não terá tempo de reação visando novos mercados, ou sequer de espera da passagem da crise, tendo em vista que terá que pagar suas dívidas no prazo anteriormente pactuado ou devolver seu ativo imobilizado, tendo apenas como alento a suspensão de 180 dias que a lei impõe para a retirada dos equipamentos essenciais à sua atividade empresarial.

Está aqui, então, o primeiro risco de suicídio da empresa recuperanda. Terá que devolver os equipamentos, mesmos os essenciais ao exercício da atividade, decorridos 180 dias. Ou, pagar as dívidas, não inseridas no plano de recuperação judicial, mas na forma anteriormente pactuada, já que tais credores não se sujeitarão ao plano.

Mas não é apenas para investir no parque industrial que a empresas se voltam aos Bancos. Na maioria das vezes, por conta do mercado concorrente e da força econômica de seus clientes, o empresário é obrigado a vender com prazos longos, mas têm que pagar seus credores como trabalhadores, Fisco e fornecedores em prazos mais curtos, gerando a necessidade de financiamento de seu capital de giro. Nesse momento recorrem às instituições financeiras para pleitear empréstimo para tal. No entanto, basta que haja uma redução, às vezes até suspensão temporária, pelos Bancos dessa modalidade de crédito, para que se forme um saldo descoberto no fluxo de caixa da empresa, que gerará atraso no pagamento das obrigações, riscos de protesto, de pedidos de falência, negativações em órgãos de proteção ao crédito, enfim, que colocará o empresário em crise econômico-financeira.

Se tais valores, adquiridos na modalidade de empréstimo para capital de giro, puderem ser inseridos no plano de recuperação judicial, a lei terá feito seu papel de proteção à empresa como ente social. No entanto, como em sua enorme maioria os Bancos celebram tais contratos emitindo cédulas de crédito bancário garantidas por duplicatas sacadas pelo devedor e alienadas fiduciariamente à instituição financeira, a teor do que dispõe o art. 49, § 3, essa dívida também não entrará na recuperação.

Os Bancos também realizam empréstimos com caução de títulos de crédito, especialmente de cheques e duplicatas. Nessas operações a garantia é dada pela caução das cambiais em penhor ou também na modalidade de alienação fiduciária, usualmente exigindo como garantia percentual maior do que o montante descontado. Com relação a essa última as explicações anteriores valem, de forma que se os clientes devedores dos títulos descontados não pagarem a empresa que, decorrente disso, mergulha em crise, tais valores não estarão sujeitos ao plano de recuperação, de forma que a empresa terá que resgatá-los sob pena de falência ou execução autônoma. No que diz respeito ao penhor, estabelece o parágrafo 5º do art. 49 que se a empresa recuperanda não substituir tais títulos o valor eventualmente recebido desses títulos deverá permanecer, no prazo de suspensão de 180 dias já mencionado anteriormente, em conta vinculada, não podendo ser utilizado, exceto com autorização judicial.

É bom se observar que não há por que os Bancos receberem os títulos em penhor e não em alienação fiduciária, muito mais benéfica a eles. Aparentemente só os desavisados ainda se utilizam dessa garantia real fatalmente fadada à extinção. E não só essa, como qualquer outra garantia real.

Como se pode ver, os Bancos praticamente não ficam sujeitos à recuperação judicial das empresas e, por vezes são seus maiores credores. Disso dito, conclui-se que dependendo do perfil de endividamento da empresa em situação de crise econômico-financeira, especialmente se seus maiores credores são instituições financeiras, dificilmente seu plano será aprovado pelos credores a ela sujeitos, isso pois apenas esses últimos que suportarão o ônus do plano de recuperação judicial, que muito provavelmente proporá a postergação do pagamento das dívidas vencidas e vincendas. Quer se dizer com isso que somente uma parte dos credores dará sua participação para salvar a empresa em crise e muito provavelmente a eles não valerá a pena tal sacrifício. E como a rejeição ao plano implica, como já mencionado, a decretação da falência da empresa, terá sido verdadeiro suicídio o pedido judicial de recuperação.

Como isso conflita verdadeiramente com um dos princípios da referida norma legal, especificamente o da preservação da empresa (art. 47) e sabendo-se que se encontra consolidado da doutrina a jurisprudência que é mais grave ferir uma regra-princípio a ferir uma regra jurídica qualquer, a jurisprudência deve interpretar os parágrafos do art. 49 à luz do art. 47, de forma a permitir a inclusão no plano de recuperação judicial dos referidos créditos desde que necessários a viabilizar a retomada econômico-financeira da empresa.

Decisões judiciais que interpretem os parágrafos do art. 49 de forma literal e não sistêmica contribuirão para inviabilizar o instituto da recuperação judicial, co-participando do suicídio empresarial.