Através da Solução de Consulta Interna COSIT n. 13 de outubro de 2018, a Receita Federal do Brasil, a princípio, tenta estabelecer as regras para a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.

A Consulta Interna, é uma interpretação do RE n. 574.706/PR, sob o ponto de vista do ente Fazendário.

Através desta norma interna, a Receita Federal define que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, é o valor a recolher líquido dos créditos das entradas e não o valor destacado na nota fiscal a título do referido tributo.

Em 06/11/2018, através de uma nota publicada em seu site, destacou trechos dos votos dos Ministros do STF, que citaram o termo “ICMS pago”, em um esforço de distorcer o entendimento firmado na decisão.

Inconformados, os contribuintes têm buscado o Judiciário, contrariando o entendimento do Fisco externado através desta Solução de Consulta, ao entenderem que o valor a ser restituído de ICMS é o destacado na nota fiscal, e não o valor liquido dos créditos das entradas no regime não-cumulativo.

Uma dessas ações, foi julgada pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, através da Apelação n. 5013847-79.2017.404.7100/RS, na qual constou que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na nota fiscal:

“No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.”

A decisão ainda fez constar que, “a pendência do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema”, em uma referência ao recurso que ainda aguarda decisão nos autos do RE 574.706/PR.

Este é o entendimento já consolidado pelo STF, ao determinar que os julgados acerca do tema devem ser executados imediatamente, não havendo que se falar em esperar a decisão que definirá a modulação dos efeitos.

A decisão do STF que reconheceu a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, foi publicada em outubro de 2017.

No referido julgamento, o Supremo definiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas.

Portanto, os contribuintes que já obtiveram uma decisão favorável nas ações que discutiram a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já detêm o direito a restituição ou compensação.