O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo das Contribuições do regime cumulativo ou do regime-não cumulativo de PIS e COFINS-Importação, tendo em vista que o referido imposto não compõe o conceito de receita ou faturamento.

Por sua vez, a Receita Federal entende que não é necessária a sua expressa exclusão, uma vez que, a Lei que institui a arrecadação da COFINS-Importação e do PIS-Importação, já foi alterada quanto a sua base de cálculo.

A decisão do Supremo foi proferida nos autos do Recurso Extraordinário 240.785/MG, no qual foi reconhecida como ilegítima e inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas Contribuições, tendo em vista que o ICMS não integra o conceito de faturamento ou receita, por tratar-se sua parcela de despesa para a empresa.

A inclusão fere o princípio da estrita legalidade previsto no art. 150, I, 195, I ambos da Constituição Federal e arts. 97 e 110 do Código Tributário Nacional, a onde está expressamente previsto que a Lei não pode mudar conceitos e forma próprios do direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, para definir ou limitar competências tributárias.

Abaixo, a antiga redação do art. 7º da Lei nº. 10.865/04, que incluía o ICMS na base de cálculo da COFINS:
Lei nº. 10.865, DE 30 DE ABRIL DE 2004.

Dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços e dá outras providências.

Art. 7º. A base de cálculo será:
I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; (…)
 
A nova redação dada pela Lei nº. 12.865/13, dispõe:
I – o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou II – o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza – ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.
Com essa alteração, o cálculo ficou assim: na importação de bens, a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação será o “valor aduaneiro”, isto é, o “valor CIF” (valor da mercadoria + frete internacional + seguro internacional, quando houver), e na importação de bens sujeitos a alíquota específica (alíquota fixa por unidade), a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação será a citada “alíquota” do produto multiplicada pela quantidade importada.

Como podemos ver, não houve uma expressa exclusão, e sim, uma alteração na base de cálculo que excluiu ICMS.

Após a decisão do STF, a PGFN apresentou Embargos de Declaração nos autos do referido processo para requerer o efeito modulador à referida decisão, ou seja, para que os efeitos dessa decisão fossem aplicados somente aos contribuintes que entraram com ação judicial antes da data do julgamento, alegando em síntese, a possibilidade de prejuízo ao erário público.

No entanto, os ministros do STF rejeitaram os Embargos de Declaração apresentados pela PGFN, não acolhendo o pedido de efeito modulador.

Portanto, considerando que os efeitos da decisão do STF não foram modulados, os contribuintes que ainda não ingressaram na justiça, podem buscar a restituição dos valores pagos indevidamente.

O direito à repetição do indébito fiscal está previsto no art. 165 do Código Tributário Nacional:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.”
“Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos (…)”

Assim, o contribuinte que recolheu ou recolhe indevidamente o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS-Importação, tem direito à restituição de até 5 (cinco) anos contados do recolhimento indevido.

Não só as grandes empresas se beneficiam com a devolução dos valores pagos indevidamente a título de ICMS: as pequenas e as médias empresas também podem se beneficiar, quando não forem optantes pelo Simples.

Assim, é necessário que o contribuinte ingresse com ação judicial para o reconhecimento da inexistência da obrigação de recolher o ICMS cumulando o pedido com a devolução dos valores pagos indevidamente.