Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal passou a considerar crime de apropriação indébita, deixar de pagar ICMS declarado.

Ainda que o julgamento ainda não tenha terminado, já há maioria de votos para a tipificação do crime. Votaram nesse sentido os Ministros: Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

O crime é tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, e determina ser crime deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos

O STF entende que, para a tipificação dos crimes contra a ordem tributária, previstos na lei n. 8.137/90, não basta a simples ausência de pagamento do tributo, mas que os atos praticados tenham a intenção de sonegar o tributo devido, e que o contribuinte tenha agido de forma fraudulenta, omitindo informações ou prestando informações falsas, ou como no caso, se apropriar indevidamente de valores destinados ao fisco.

Segundo a decisão do STF, ainda que não tenha havido sonegação, o simples fato de declarar o ICMS mas não realizar o pagamento, será considerado crime previsto no artigo 2°, inciso 11, da Lei 8.137/90. No entanto, será necessário haver prova do dolo, que é a intenção de não pagar o tributo, ou seja, será provar de forma contundente que o contribuinte agiu de má-fé, o que ameniza o impacto da decisão.

A decisão do STF veio pelo fato do ICMS ser um imposto não cumulativo, ou seja, no início da operação de venda da mercadoria, o industrial recolhe o ICMS sobre operações próprias. Contudo, ao realizar a venda dessa mercadoria, o valor do ICMS supostamente recolhido é repassado no preço ao atacadista, que por sua vez transfere o ônus ao varejista, que por sua vez transfere o ônus ao consumidor final.

Assim, quem suporta o ônus econômico do imposto é o consumidor final, e não o responsável tributário pelo pagamento do tributo.

Dessa forma, ao transferir o ônus do tributo no preço da mercadoria, sem, contudo, ter de fato realizado o pagamento, o contribuinte industrial, atacadista ou varejista, estará incorrendo em crime de apropriação indébita.

Vale ressaltar, que de acordo com o princípio da Irretroatividade da norma penal, previsto no artigo 5º. Inciso XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Ou seja, uma lei nova não poderá criminalizar ato cometido anteriormente por um agente, que posteriormente passou a ser crime.